laatst gewijzigd 18-10-2021
Praktisch gebruik van de website: De informatie staat in een doorlopende tekst met enkele afzonderlijke teksten in pdf-formaat, die via links zijn op te roepen. Via het menu links naast de tekst kunt u rechtstreeks naar bepaalde onderdelen springen.
In elke organisatie, van ZZP'er tot multinational, komt het voor dat er werkzaamheden moeten worden verricht buiten de dagelijkse routine om. Dergelijke werkzaamheden vragen een extra inspanning van de reguliere medewerkers, als die er al zijn. Maar vaak kan dat om uiteenlopende redenen niet van hen gevraagd worden of is dat niet aantrekkelijk bijvoorbeeld vanwege de salariskosten en andere bijkomende kosten. In dat geval is er dus behoefte aan extra werkkracht van buiten de organisatie om zo'n extra activiteit uit kunnen te voeren. In Nederland kunnen we in juridisch opzicht op een paar verschillende manieren betaald werk (laten) verrichten:
|
samenvatting(zie definities en termen voor de verklaring van gebruikte begrippen, en juridische achtergrond voor juridische verantwoording)
De voor- en nadelen voor de werkaanbieder en de vrije werker op een rijtje:
|
wat is een vrije werker?Een vrije werker is iemand die net als een zelfstandige of ZZP'er aangeboden werk aanneemt waarbij hij zelf bepaalt of en wanneer hij de werkzaamheden zal verrichten.Van een vrije werker is alleen sprake als tussen de vrije werker en degene die het werk aanbiedt geen gezagsverhouding bestaat, waardoor er geen sprake is van een dienstverband en niet van een arbeidsovereenkomst. Bij voorkeur zijn de werkafspraken wel vastgelegd in een werkovereenkomst die voldoet aan de wet DBA. Het verschil met een zelfstandige is dat een vrije werker niet staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en niet btw-plichtig is. Een vrije werker is per definitie niet in loondienst. Wel zal een vrije werker vaak ingeschreven staan bij een poolbedrijf in een pool van vrije werkers. Een poolbedrijf beheert een database van vrije werkers en bemiddelt en begeleidt bij de werkzaamheden, al dan niet via een online platform, die door vrije werkers kunnen worden verricht en garandeert de vrije werker dat hij voor zijn werk binnen een week wordt betaald. Voor een vrije werker levert het werk in het algemeen geen basisinkomen op, maar een extra inkomen naast het basisinkomen. Daarom is het in het bijzonder aantrekkelijk voor studenten en mensen die wat bij willen verdienen, maar tegelijkertijd de volledige regie willen behouden over hun tijdsindeling. De werkaanbieder heeft dezelfde voordelen als de vrije werker: optimale flexibiliteit. Zoals de vrije werker vrij is om aangeboden werk al dan niet te accepteren, is de werkaanbieder vrij om de vrije werker al dan niet werk aan te bieden. De werkaanbieder mag het werk voor de vrije werker op elk moment beëindigen of opschorten. Als het project klaar is, is er geen verplichting de vrije werker aan het werk te houden en kan hij de vrije werker naar huis sturen. Het gebruikmaken van een vrije werker is wel aan strenge voorwaarden gebonden om een (fictief) dienstverband te voorkomen; neem daarom de gehele tekst op deze site zorgvuldig door, en zeker het juridische gedeelte, voor u met een vrije werker in zee gaat. Bovendien wordt het afsluiten van een werkovereenkomst ten zeerste aangeraden. De twee landelijk werkend poolbedrijven met een pool van vrije werkers zijn Werkstandby en InDat. Beide bedrijven werken via internetplatforms. Andere bedrijven die via internetplatforms werkaanbod en werkvraag bij elkaar brengen werken uitsluitend met uitzendkrachten of ZZP'ers en zijn minder flexibel en met hogere uurkosten dan als er vrije werkers worden ingezet. Voor zover bekend zijn InDat en Werkstandby de enige poolbedrijven die met vrije werkers werken die het volledige traject van recruitment t/m uitbetaling inclusief de administratieve en juridische begeleiding verzorgen. |
de praktijkvoorbeeld 1Stel op een gegeven moment moeten er binnen een organisatie extra werkzaamheden plaatsvinden, bijvoorbeeld in verband met een activiteit die eenmalig of af en toe voorkomt, zoals de afhandeling van een beursactie. Iedereen heeft zijn vaste activiteiten en eigenlijk is er geen tijd om de extra werkzaamheden. Ook is vaak niet goed in te schatten hoeveel tijd er mee gemoeid is. Voor een uitzendkracht is het werk te kort (ongeveer twee dagen en na twee weken nog twee dagen?) en te weinig, bovendien is niet zeker of het werk na twee weken voortgezet kan worden. Dit is typische een project om door een vrije werker te laten uitvoeren en optimaal zijn flexibiliteit gebruik te maken. voorbeeld 2 Elke ZZP'er heeft naast zijn feitelijke hoofdactiviteiten geregeld te maken met extra administratieve activiteiten die ten koste gaan van zijn omzetgerichte activiteiten. Ook komt hij amper toe aan extra activiteiten als bijvoorbeeld het opzetten en uitvoeren van een marketingmailing of het verzamelen van informatie voor een bepaald project. voorbeeld 3 Als bij een fruitteler de kersen en bessen rijp zijn, heeft hij vele handen nodig om het fruit bijtijds van de bomen en struiken te halen. Een poolbedrijf als Werkstandby zorgt er voor dat zo lang dat nodig is er dagelijks een groep van vrije werkers zich meldt voor het plukwerk, regelt de administratie en de betaling aan vrije werkers waarna de werkaanbieder alleen nog maar de factuur hoeft te voldoen. Het voordeel voor de vrijewerker is in alle voorbeelden dat hij zelf niet naar werk hoeft te zoeken, hij het werk alleen aanneemt als hem dat uitkomt en dat hij verzekerd is van een snelle betaling voor zijn werkzaamheden. Inzetten van een vrije werker De gangbare gang van zaken is dat de werkaanbieder1 de vraag om een vrije werker neerlegt bij een dienstverlenend bedrijf, een zgn. poolbedrijf2 dat vrije werkers kan leveren. De vrije werkers hebben zich bij het poolbedrijf opgegeven voor de pool van vrije werkers. Het is niet raadzaam direct met een vrije werker afspraken te maken, omdat het risico van een fictief dienstverband dan te groot is.
Het poolbedrijf selecteert uit de pool van vrije werkers zoveel kandidaten als nodig is en stelt die aan de werkaanbieder voor. Na afloop van het kalenderjaar geeft het poolbedrijf, of als er geen poolbedrijf bij betrokken is, de werkaanbieder, via de zgn. IB47procedure aan de Belastingdienst op wat de vrije werker in het jaar aan vergoedingen heeft ontvangen. Anders dan bij ontvangen lonen bij een dienstverband werkgever-werknemer geldt het moment van uitbetaling en niet het moment van verdienen. Dus werkzaamheden verricht in december, maar uitbetaald in januari vallen in het jaar van januari en niet van december.
(1) we spreken uitdrukkelijk niet van werkgever, omdat die term gekoppeld is aan een (al dan niet fictieve) arbeidsovereenkomst en daarvan is hier geen sprake, zie bij definities. Omdat ook geen sprake van een opdracht maar van werkaanbod spreken we van werkaanbieder in plaats van opdrachtgever. |
juridische achtergrondDe arbeidsrechtelijke status van vrije werkersinleidingEssentieel bij het inzetten van een vrije werker is dat de vrije werker zelf bepaalt of hij aangeboden werk aanvaardt en dat hij bepaalt wanneer en hoelang hij het werk wil uitvoeren en dat de werkaanbieder geen gezag uitoefent. De aanwijzingen van de werkaanbieder moeten beperkt blijven tot die aanwijzingen die noodzakelijk zijn om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren en om tot het gewenste resultaat te komen. Tegelijkertijd behoudt de organisatie die het werk aanbiedt, de zgn. werkaanbieder, het recht om het werk al dan niet aan de vrije werker aan te bieden en het werk voor de vrije werker te stoppen of te onderbreken. De werkaanbieder is de vrije werker nooit meer vergoeding verschuldigd dan voor de door de vrije werker verrichte werkzaamheden. De voorwaarden om werkzaamheden te verrichten voor een werkaanbieder zonder dat sprake is van een dienstverband zijn verankerd in verschillende wetten en nader gespecificeerd in tal van rechtelijke uitspraken. Voor een uitgebreide juridische behandeling van het arbeidsrecht, toegespitst op de inzet van vrije werkers zie dan onder jurisprudentie. Het concept van de vrije werker is - zonder de term te gebruiken, want die bestond toen nog niet - juridisch weliswaar al in 1973 geregeld (KB van 14-12-1973, Stb. 627, Rariteitenbesluit), maar toch vrijwel onbekend. Als een werkaanbieder van een of meer vrije werkers gebruik wil maken, moet het hem duidelijk zijn in welke relatie hij in arbeidsrechtelijk opzicht staat tegenover de vrije werker en tegenover het poolbedrijf, en hoe hij voorkomt dat er achteraf door de Belastingdienst een (fictief) dienstverband wordt aangenomen. De Belastingdienst bepaalt namens de overheid in eerste instantie van welke arbeidsrelatie sprake is. Bij verschil van mening bepaalt uiteindelijk de rechter welke arbeidsrelatie partijen hebben.
Probleem bij het bepalen van het type arbeidsrelatie, zoals bij het concept van de vrije werker, is dat de beoordeling door de Belastingdienst pas achteraf kan plaats vinden en dat de Belastingdienst niet vooraf een goedkeuring aan een concrete situatie kan geven. Dat komt omdat niet alleen geldt wat er vooraf is afgesproken, maar ook hoe de situatie in de praktijk is uitgevoerd. En dat is nu eenmaal alleen achteraf vast te stellen. Overigens geldt deze onzekerheid niet alleen ten aanzien van de status van vrije werker, maar even goed voor het achteraf accepteren van een arbeidsovereenkomst; er is genoeg jurisprudentie voor handen waarbij een werknemer een uitkering misloopt omdat het UWV en de rechter van oordeel zijn dat de praktijk in strijd is met de criteria voor een arbeidsovereenkomst (bijv. omdat het werk niet persoonlijk is verricht). In de loop der jaren zijn er door de wetgever verschillende pogingen ondernomen het onderscheid juridisch vast te leggen tussen een werknemer-werkgever relatie en opdrachtgever-opdrachtnemer relatie of overige werkrelaties. Dat onderscheid is belangrijk omdat onder meer het al dan niet moeten afdragen van premies er van afhangt, evenals het verzekerd zijn van uitkering, doorbetaling bij ziekte en vakantie, het opbouwen van pensioen, de verplichting tot werken en werk aanbieden, e.d. Voor de overheid is het onderscheid belangrijk omdat ze daardoor premies kunnen innen en voor de werknemers omdat ze daar tal van rechten aan kunnen ontlenen. Voor de werkgever brengt een dienstverband, naast dat hij verdergaande eisen aan de werknemer kan stellen, voornamelijk verplichtingen met zich mee. De wetgever heeft geprobeerd vooraf meer zekerheid over de arbeidsrelatie te kunnen geven door het instellen van verschillende var-verklaringen. Dat gaf niet de gewenste zekerheid vooraf. In 2016 is de wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) ingevoerd als opvolging van de VAR-regelingen. Belangrijk onderdeel van de DBA zijn de modelovereenkomsten waarin de beoogde werkrelatie vooraf wordt vastgelegd. Als de partijen zich houden aan de onderdelen van de overeenkomst dan heeft men vooraf de zekerheid dat de beoogde werkrelatie door de Belastingdienst ook achteraf wordt geaccepteerd. Al snel werd duidelijk dat ook de DBA die zekerheid vooraf niet biedt en bovendien in strijd blijkt te zijn met Europese wetten. Zolang er geen nieuwe wet is blijft de DBA weliswaar van kracht maar wordt er behoudens duidelijke gevallen van fraude niet gehandhaafd. Toch is het verstandig in de geest van de wet DBA te handelen en bijv. te werken met een modelovereenkomst. De criteria om het onderscheid te maken zijn niet wezenlijk veranderd, alleen het juridische jasje. Naar ons idee is het probleem rond het beoordelen van de arbeidsrelatie alleen op te lossen als de loonbelasting wordt opgeheven en wordt vervangen door een belastingheffing op alle arbeid en productie, ongeacht in welke relatie deze wordt uitgevoerd en zelfs ongeacht of die door mens of machine wordt verricht. Het tussenadvies van de commissie Borstlap uitgebracht juni 2019 gaat min of meer ook in die richting, zij het dat arbeid door machines en robots daar niet bij werd betrokken. Het is aan de politiek en de sociale partners om dit nader uit te werken. Ook bij de inspecteurs van de Belastingdienst en het UWV bestaat helaas nog gebrek aan kennis ten aanzien van het principe van de vrije werker, wat de onzekerheid over de acceptatie van de vrije werker door de Belastingdienst onnodig vergroot. Het poolbedrijf InDat heeft in de jaren 80 van de vorige eeuw vier jaar moeten procederen met de bedrijfsvereniging (voorloper van het UWV) en de Belastingdienst om uiteindelijk in hoger beroep gelijk te krijgen. Toen is door het UWV en Belastingdienst erkend dat de wijze waarop de werkzaamheden van de vrije werkers door InDat wordt georganiseerd inderdaad geen dienstverband oplevert vanwege de afwezigheid van een gezagsverhouding. Doorslaggevend daarbij was dat de vrije werker zelf bepaalt of hij werkt en op welke tijdstippen dat gebeurt, zonder dat het afbreken van de werkzaamheden door de vrije werker consequenties heeft voor het meedoen aan latere projecten.
| |
Juridische aspecten m.b.t. arbeidsrelaties | |
bronnen van inkomen | Juridisch en belastingtechnisch zijn er verschillende constructies waarmee iemand legaal inkomen kan verwerven: 1 in loondienst met een arbeidsovereenkomst in een dienstverband voor bepaalde of onbepaalde tijd 2 als loon in een achteraf vastgesteld fictief dienstverband 3 als loon in een overeengekomen opting-in constructie 4 als loon als uitzendkracht of gedetacheerd medewerker 5 als loon in een payroll constructie 6 als loon in een oproepovereenkomst 7 als winst uit eigen onderneming (bij vrije beroepen en ZZP'ers als "overeenkomst van opdracht", freelance) 8 als resultaat uit overige werkzaamheden (vrije werker) 9 als schenking |
Bij de constructies 1 t/m 6 is degene die de werkzaamheden verricht in loondienst, hetzij direct bij de organisatie waar hij werkt, hetzij bij een uitzend- of een payrollorganisatie. Bij de zevende constructie is sprake van een opdracht aan een bedrijf of zelfstandige, die voor de verrichte diensten een factuur stuurt aan de opdrachtgever. De achtste constructie is de situatie waar bij sprake is van het concept vrije werker en aanneming van werk. Hieronder beperken we ons tot het afbakenen van de omstandigheden waarin de werksituatie van de vrije werker zich onderscheidt van met name de situaties waarin sprake is van een (fictief) dienstverband. | |
Criteria dienstverband Vaststelling dienstverband achteraf |
Er is volgens de wet alleen dan van een dienstverband sprake als er wordt voldaan aan vier criteria: 1. er is een gezagsverhouding tussen de werkaanbieder en de werkuitvoerder, 2. de arbeid wordt persoonlijk door de werkuitvoerder verricht, 3. de werkaanbieder ontvangt voor de werkzaamheden een beloning (loon), 4. de arbeid wordt gedurende een zekere tijd verricht. Met name het criterium van de gezagsverhouding heeft voor veel jurisprudentie gezorgd. Bij de toepassing van een vrije werker is de cruciale vraag wanneer wel of niet sprake is van een (fictief) dienstverband. Binnen het arbeidsrecht is dit een moeilijk vraagstuk omdat de wetgeving niet eenduidig uitsluitsel geeft wanneer sprake is van een dienstverband en wanneer sprake is van het uitvoeren van een opdracht. Het probleem daarbij is, dat de Belastingdienst in principe pas achteraf kan vaststellen of sprake was van een (fictief) dienstverband. Het gevolg is dat er in de loop der jaren via jurisprudentie van gerechtelijke uitspraken en aanvullende regelingen het onderscheid tussen dienstverband en andere arbeidsrelaties nader is vastgesteld.
De opstelling van de Belastingdienst en veel adviserende administratiekantoren (die ten onrechte nog vaak kort door de bocht redeneren "arbeid wordt beloond dus is sprake van een dienstverband") maakt veel potentiële werkaanbieders huiverig om met een zelfstandige zonder personeel (ZZP'er) of met een vrije werker in zee te gaan, omdat men beducht is voor een naheffing met boete achteraf als de Belastingdienst naderhand alsnog besluit dat van een dienstverband sprake was. Zelfs een door de Belastingdienst afgegeven var-verklaring voor een ZZP'er gaf geen garantie dat de opdrachtgever niet achteraf toch als werkgever wordt aangemerkt. Als de werkaanbieder zich aan de regels houdt die bij het concept vrije werker horen loopt hij weinig risico en zal hij, mocht het zo ver komen, bij de rechter gelijk krijgen. |
Samenvatting: Welk aspect wijst op een vrije werker en welk op een dienstverband Omdat de wettekst niet eenduidig is, wordt in praktijk gekeken naar een aantal verschillende aspecten om vast te stellen of aan de vier bovengenoemde criteria wordt voldaan. Hieronder volgt eerst een samenvattende waarderingstabel van de belangrijkste aspecten waarna de aspecten nader worden behandeld. hoe meer + of - des te sterker de aanwijzing c.q. afwijzing voor het bestaan van een dienstverband dan wel van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. |
criterium | vrije werker | dienstverband |
geen verplichting werk te verrichten zich zonder overleg laten vervangen vrijheid komen en gaan schriftelijke projectovereenkomst bedoeling partijen bij aanvang zeer kortstondig werkzaam onregelmatige werktijden werk is wezenlijk onderdeel bedrijf instructies moeten opvolgen verplichting werk te verrichten arbeid persoonlijk verrichten doorbetaling tijdens ziekte/vakantie vaste werktijden onkostenvergoeding |
+ + + + + + + + + + + + + + + + - - - - - - - - - - - - - |
- - - - - - - - - + + + + - - - + + + + + + + + + + + + + + |
In de praktijk worden er door Belastingdienst, UWV en in rechtspraak meer dan 50 criteria gebruikt om de werkrelatie tussen partijen vast te stellen. Deze criteria zijn te verdelen 7 categorieën: overeenkomst, werktijd, gezag, status werk, vergoeding, middelen en zelfstandigheid. Een overzicht van recente jurisprudentie, toegespitst op het concept vrije werker en ingedeeld naar de 7 hoofdcategorieën kunt u hier als pdfbestand oproepen. Het overzicht wordt maandelijks bijgewerkt.
Hieronder worden de aspecten nader behandeld, waarbij de meest recente jurisprudentie is meegenomen. De eerste vijf aspecten betreffen met name het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. De aspecten worden hier apart behandeld, maar bedenk dat het alle factoren te samen zijn die het karakter van de arbeidsrelatie bepalen; één factor kan op zich niet bepalend zijn om de arbeidsrelatie vast te stellen. Per onderwerp wordt de recentste relevante jurisprudentie genoemd.
Nog even de punten van het concept Vrije Werker kort op een rijtje:
geen verplichting werk te verrichten |
Bij een dienstverband moet de werknemer de werkzaamheden die de werkgever hem opdraagt ook uitvoeren, voor zover die werkzaamheden overeenkomen met hetgeen in de arbeidsovereenkomst is afgesproken en beschreven. Werkweigering kan leiden tot ontslag en schadevergoeding. Bij een opdrachtovereenkomst, waarbij sprake is van een opdrachtgever en een opdrachtnemer die hebben afgesproken dat de opdrachtnemer de opdrachtgever een dienst of product levert en dat de opdrachtgever de opdrachtnemer daarvoor een afgesproken vergoeding geeft, is daarvan geen sprake. Daarbij is niet aan de orde of de opdrachtnemer de werkzaamheden persoonlijk verricht of dat aan een of meer derden overlaat. Levert de opdrachtnemer niet de afgesproken dienst of product, dan betaalt de opdrachtgever de opdrachtnemer niet of niet geheel en kan als daar sprake van is schadeclaim bij de opdrachtnemer indienen. Bij de vrije werker biedt de werkaanbieder een werkproject aan dat de vrije werker al dan niet kan aannemen; er is geen verplichting om het werk aan te nemen. Als eenmaal het werk is aangenomen - bij voorkeur schriftelijk met een modelovereenkomst - en de overige elementen als vergoeding, duur, werkfaciliteiten, vergoeding van t.b.v. het werk te maken kosten, e.d. zijn afgesproken en geregeld, kunnen beide partijen aanspraak maken op het nakomen van de gemaakte afspraken, zoals dat in het algemeen in het contractenrecht geldt voor elke overeenkomst die twee partijen met elkaar sluiten. Als de vrije werker eenmaal in vrije wil het werk heeft aangenomen en heeft afgesproken het werk in een bepaalde tijd en op een afgesproken plaats te doen, kan de vrije werker niet zonder reden het werk afbreken als hij daarmee de werkaanbieder of anderen daarmee schaadt. Een vrije werker moet zich daarom vooraf goed realiseren dat hij ondanks de grote mate van zelfbeschikking over zijn doen en laten m.b.t. de te verrichten werkzaamheden, hij met het aangaan van de overeenkomst ook een verantwoordelijkheid op zich neemt om de werkzaamheden tot een goed einde te brengen. (o.a. ECLI:NL:RBGEL:2019:404, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:OGEAA:2019:106, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384, ECLI:NL:RBGEL:2018:2779, ECLI:NL:RBROT:2018:4430) . Zie ook de volgende twee items.
|
zich zonder overleg laten vervangen |
Bij een dienstverband dient de werknemer de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. De wet licht verder niet toe wat onder "persoonlijk verrichten" moet worden verstaan en de nadere specificering moet dan ook uit de jurisprudentie komen. Daaruit blijkt dat als de werkuitvoerder (vrije werker) op eigen gezag en initiatief zich door een ander laat vervangen dat eerder wordt gezien als vervanging dan wanneer de vervanging plaats vindt doordat de werkaanbieder aanwijst te vervanging van een werkuitvoerder. In de situatie dat de werkaanbieder 's ochtends bij de verdeling van het werk uit een door hem zelf samengestelde pool een aantal mensen uitkiest om het werk te doen en de rest naar huis stuurt wordt dat niet beschouwd als vervanging en aantasting van het "persoonlijk verrichten van de arbeid". Daarvan is wel sprake als een werkuitvoerder zelf een vervanger zoekt om zich door te laten vervangen, ook als dat in overleg met de werkaanbieder gebeurt. Een poolbedrijf dat tussen werkaanbieder en vrije werkers bemiddelt stelt voor een project meestal een grotere pool van vrije werkers samen dan voor het project noodzakelijk is om als de vraag zich voordoet snel voor vervanging zorg te dragen. De werkaanbieder kan uitsluitend eisen aan de personen in de pool stellen die direct samenhangen met de vereiste vaardigheden noodzakelijk voor de werkzaamheden. Hij kan bijvoorbeeld niet alleen mannen of alleen vrouwen willen als dat irrelevant is voor de werkzaamheden (o.a. ECLI:NL:RBGEL:2019:404, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:OGEAA:2019:131, ECLI:NL:OGHACMB:2019:10, ECLI:NL:GHDHA:2018:2868, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBNHO:2018:5118, ECLI:NL:RBLIM:2018:2029).
|
vrijheid van komen en gaan |
Het poolbedrijf stelt werkaanbieders in de gelegenheid vrije werkers aan te trekken en werk aan te bieden bijvoorbeeld in de tuinbouw, als kantoorhulp of als thuiswerker. Daarbij geldt een bijzondere regeling waarbij de werkkracht de "vrijheid heeft van komen en gaan" en daarom wordt aangeduid als vrije werker. Wel is het zo dat uit de aard van het werk de vrije werker het werk niet op elk willekeurig moment kan onderbreken; tot aan het moment dat hij de werkzaamheden zal aanvaarden, kan hij er van afzien, maar eenmaal begonnen zal hij door moeten gaan tot de gelegenheid om te stoppen zich voordoet; denk aan een gastdocent die eenmaal aan een les begonnen deze niet kan afbreken, een excursieleider in het veld die zijn groep niet in de steek kan laten of een hulp op een schip die pas van boord kan als het schip weer in de haven ligt. (o.a. ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBNHO:2018:5118, ECLI:NL:RBMNE:2018:2360, ECLI:NL:PHR:2017:1438).
|
instructies moeten opvolgen |
Ook als sprake is van een opdrachtovereenkomst of aanneming van werk kan de werkaanbieder instructies geven over de uitvoering. Dat maakt het lastig om aan het criterium van "instructies geven" selectiewaarde te geven en in de jurisprudentie zijn in vrijwel gelijke zaken tegengestelde uitspraken te vinden (vergelijk bijv. ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 met ECLI:NL:RBAMS:2019:198). Indien de instructiebevoegdheid zich uitstrekt tot verplichtingen die losstaan van de noodzakelijke werkzaamheden, zoals verplichte aanwezigheid op bedrijfsactiviteiten is dat een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Regels en voorschriften die veeleer gerelateerd zijn aan de aard van de service of betrekking hebben op een langere periode en geen concrete zaak- of moment gebonden instructies zijn, objectief zijn en niet zien op de persoon, vormen geen aanwijzing voor een gezagsverhouding als onderdeel van een arbeidsovereenkomst . Dat een vrije werker zich aan de huisregels moet houden is evenmin een aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst. Voorgeschreven werkinstructies waaraan een vrije werker zich dient te houden vanwege de aard van de opdracht en in het kader van de betrouwbaarheid en veiligheid vormen geen aanwijzing voor een gezagsverhouding en dus voor een arbeidsovereenkomst. (o.a. ECLI:NL:OGEAA:2019:106, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBROT:2018:4430, ECLI:NL:RBMNE:2018:3119, ECLI:NL:RBMNE:2018:2360, ECLI:NL:RBLIM:2018:2029, ECLI:NL:OGEAC:2017:235).
|
verplichting werk te verrichten |
zie onder "geen verplichting werk te verrichten" |
schriftelijke projectovereenkomst |
In principe is wat werkaanbieder en werkuitvoerder, bijv. een vrije werker vooraf hebben afgesproken en vastgelegd in een overeenkomst bepalend, maar kan pas tijdens de werkzaamheden en achteraf worden vastgesteld of partijen zich ook daadwerkelijk gedragen zoals afgesproken. Als partijen hebben afgesproken dat zij geen arbeidsovereenkomst beogen, zal bij een conflict de rechter o.a. nagaan of als dan niet sprake is geweest van een gezagsverhouding en of er meer criteria zijn om, in weerwil van wat is afgesproken, toch uit te gaan van een dienstverband. Bij de inzet van vrije werkers is altijd sprake van werkzaamheden binnen een omschreven project, waarbij de te verrichten werkzaamheden zijn omschreven. Met de wet DBA hebben de modelovereenkomsten hun intrede gedaan. Op de website van de Belastingdienst staan inmiddels een aantal modelovereenkomsten per branche die door de Belastingdienst zijn goedgekeurd. De poolbedrijven die voor vrije werkers bemiddelen hebben aan de hand van deze modelovereenkomsten ook een drie-partijen modelovereenkomst opgesteld voor werkaanbieder, vrije werker en poolbedrijf. Als de partijen zo'n modelovereenkomst met elkaar afsluiten en zich houden aan de daarin afgesproken gedragsregels mogen partijen er van uitgaan dat ook achteraf zal worden geconcludeerd dat volgens het concept vrije werker is gewerkt en geen sprake van een dienstverband is. (o.a. ECLI:NL:OGEAA:2019:106, ECLI:NL:RBNHO:2018:5118, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBMNE:2018:3119, ECLI:NL:RBGEL:2018:2779, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384, ECLI:NL:GHAMS:2018:318,ECLI:NL:PHR:2017:1438, ECLI:NL:RBAMS:2016:4521).
|
bedoeling partijen bij aanvang |
Wat de bedoeling van partijen was bij aanvang van de werkzaamheden is belangrijk om te bepalen of al dan niet sprake was van een dienstverband, zie hierboven bij "schriftelijke projectovereenkomst". De poolbedrijven sluiten daarom altijd een overeenkomst met de werkaanbieder en de vrije werkers voor specifiek afgesproken projecten. Een rechter kijkt bij de beoordeling van een projectovereenkomst ook naar de gelijkwaardigheid van partijen. Als de werkuitvoerder min of meer in ten opzichte van de werkaanbieder een ondergeschikte en afhankelijke positie verkeert, zal de rechter eerder twijfelen aan bedoeling van de werkuitvoerder. Vrije werkers hebben zich uitdrukkelijk bij een poolbedrijf ingeschreven als vrije werker om tijdelijk werk te verrichten. Zij zijn meestal niet geïnteresseerd in eventuele uitkeringen omdat zij daar vanwege de relatief korte duur van de werkzaamheden sowieso niet voor in aanmerking zullen komen. De afdrachten van premies als binnen een dienstverband is zelden in hun eigen belang. (o.a. ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBNNE:2018:4797, ECLI:NL:CRVB:2018:3226, ECLI:NL:RBROT:2018:4430, ECLI:NL:RBGEL:2018:2779, ECLI:NL:GHARL:2018:2532, ECLI:NL:RBMNE:2018:2360, ECLI:NL:PHR:2017:1438).
|
arbeid persoonlijk verrichten |
In de wet is bepaald dat de werkzaamheden binnen een dienstverband persoonlijk moeten worden verricht. Vervanging kan alleen onder regie van de werkaanbieder/werkgever binnen het regime van een dienstverband. Bij vervanging van een vrije werker ligt het initiatief bij de vrije werker en maakt het de werkaanbieder niet uit wie de werkzaamheden uitvoert. Wel kan de werkaanbieder eisen stellen aan de vaardigheden van de vervanger voor zover die met de werkzaamheden samenhangen. Poolbedrijven zorgen bij voorbaat voor meer vrije werkers dan voor de werkzaamheden noodzakelijk is, zodat vervanging snel is te regelen. Een vrije werker mag immers zelf bepalen hoe lang hij het werk blijft doen, afhankelijk van werkzaamheden en omstandigheden, zie onder "vrijheid van komen en gaan". (o.a. ECLI:NL:OGEAA:2019:131, ECLI:NL:RBGEL:2019:404, ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:OGHACMB:2019:10, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBNHO:2018:5118, ECLI:NL:RBNNE:2018:4797, ECLI:NL:GHDHA:2018:2868, ECLI:NL:RBNHO:2018:1971, ECLI:NL:RBLIM:2018:2029, ECLI:NL:GHAMS:2018:285, ECLI:NL:PHR:2017:1438)
|
doorbetaling tijdens ziekte/vakantie |
Een vrije werker wordt betaald voor de werkzaamheden op basis van de gerealiseerde werktijden of op basis van het resultaat van de werkzaamheden (stukloon, bijv. aantal records bij data entry, aantal kisten geplukt fruit). Verder kan de vrije werker alleen een vergoeding krijgen voor de kosten die hij heeft gemaakt om de werkzaamheden te kunnen verrichten, zoals een reiskostenvergoeding. Andere betalingen die geen verband houden met de werkzaamheden vormen een aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst. (o.a. ECLI:NL:GHDHA:2019:454, ECLI:NL:RBNHO:2018:6546, ECLI:NL:RBROT:2018:4430, ECLI:NL:RBMNE:2018:3119, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384, ECLI:NL:RBLIM:2018:2029, ECLI:NL:GHAMS:2018:285)
|
zeer kortstondig werkzaam |
De wet bepaalt dat wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst de werkzaamheden "gedurende zekere tijd" moeten worden verricht. De wet (art 7:610a BW) geeft aan dat een arbeidsovereenkomst wordt vermoed als de werkzaamheden tenminste gedurende drie opeenvolgende maanden of voor tenminste 20 uur per week zijn verricht. Dat wil echter niet zeggen dat bij kortere werkperiode of minder uren per week niet toch sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Wat "gedurende een zekere tijd" is, moet via jurisprudentie duidelijk worden. Het aspect van de periodeduur van de werkzaamheden zou met name spelen als de criteria voor een gezagsverhouding niet duidelijk zijn. (o.a. ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:RBNHO:2018:1971, ECLI:NL:PHR:2017:1438)
|
onregelmatige werktijden |
Uit de aard van de werkzaamheden kan voortkomen dat de werkzaamheden gefragmenteerd in de tijd en soms ad hoc moeten worden verricht, bijvoorbeeld als het afhankelijk is van een onregelmatige aanvoer van te verwerken materiaal. De inzet van vrije werkers is in dergelijke gevallen voor de werkaanbieder aantrekkelijk omdat de eventuele werknemers dan niet onderbroken behoeven te worden in hun dagelijkse werkzaamheden. Consequentie bij dergelijke ad hoc activiteiten is dat de werkzaamheden vaak ook van zo'n korte duur zijn, dat daarmee het vermoeden van afwezigheid van een dienstverband wordt versterkt (zie hiervoor). (o.a. ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:RBMNE:2018:3119, ECLI:NL:GHARL:2017:7508, ECLI:NL:OGEAC:2017:235, ECLI:NL:HR:2014:2653)
|
werk is wezenlijk onderdeel bedrijf |
Of de werkzaamheden van vrije werkers een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering betreffen, speelt in de jurisprudentie pas een rol als uit andere criteria niet duidelijk wordt of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het aspect speelt dan ook een ondergeschikte rol in de jurisprudentie. (o.a. ECLI:NL:RBAMS:2019:198, ECLI:NL:OGEAA:2019:106, ECLI:NL:PHR:2017:1438)
|
vaste werktijden |
Als een vrije werker op vaste tijden werkt kan dat een aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, met name als zijn aanwezigheid is vereist terwijl de werkzaamheden dat niet vereisen. In de praktijk zal het vaak voorkomen dat de aard van de werkzaamheden en de organisatie van het werk er toe leiden dat op vaste werktijden moet/kan worden gewerkt. In die gevallen is het aspect van vaste werktijden een minder belangrijk criterium. Zie o.a. "ook onder zich zonder overleg laten vervangen", "vrijheid van komen en gaan", "onregelmatige werktijden". (o.a. ECLI:NL:OGEAA:2019:106, ECLI:NL:GHAMS:2018:285, ECLI:NL:RBROT:2017:10418, ECLI:NL:OGEAC:2017:235, ECLI:NL:RBAMS:2016:4521, ECLI:NL:GHSHE:2016:3105, ECLI:NL:RBOBR:2016:83, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226)
|
onkostenvergoeding |
Een reële onkostenvergoeding vormt geen loon. Een vergoeding voor kost en inwoning of een klein bedrag aan vakantiegeld kan reeds het vermoeden van arbeidsovereenkomst opleveren. Zie ook onder "doorbetaling tijdens ziekte/vakantie". (o.a. ECLI:NL:RBNHO:2018:6546, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, ECLI:NL:GHARL:2018:2532, ECLI:NL:GHSHE:2018:2188, ECLI:NL:PHR:2017:1438, ECLI:NL:GHARL:2016:6621)
|
JurisprudentieZoals eerder aangegeven geeft de wetgeving geen eenduidige definitie wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst of dienstverband en wanneer sprake is van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Daarom is belangrijk hoe rechters de wet in de praktijk hebben uitgelegd en hebben aangegeven hoe de wet moet worden geïnterpreteerd en toegepast. Weliswaar vormen de wetten de juridische basis, maar is het geheel aan uitspraken (de jurisprudentie) gedaan door rechters van met name de gerechtshoven, de Hoge Raad en Centrale Raad van Beroep leidend. In de praktijk zijn er door Belastingdienst, Uwv en in rechtspraak meer dan 50 criteria aangevoerd om de werkrelatie tussen partijen vast te stellen. Deze criteria zijn te verdelen 7 categorieën: overeenkomst, werktijd, gezag, status werk, vergoeding, middelen en zelfstandigheid.Een overzicht van recente jurisprudentie, toegespitst op het concept vrije werker en ingedeeld naar de 7 hoofdcategorieën kunt u hier als pdfbestand oproepen. Het overzicht wordt maandelijks bijgewerkt. Een bespreking van recente voor het concept vrije werkers relevante uitspraken in de jurisprudentie van voor juli 2019 vindt u hier. De inhoud van de zaak en de motivatie van de uitspraak worden kort samengevat en afgesloten met een conclusie, waarin de betekenis van de uitspraak voor het concept vrije werker wordt aangegeven. Daarnaast is er een aparte samenvatting van 13 uitspraken in de jurisprudentie vanaf janauri 2019 op te roepen. Een analyse /samenvatting van 13 zaken vanaf 1-1-2019 kunt u hier oproepen. Daarin worden 10 zaken kort behandeld in slechts 2 pagina's, waarin de geen sprake is van een dienstverband en 4 zaken op één pagina waarin de Rechtbank of Hof wel vindt dat van een dienstverband sprake is. Door de zaken te vergelijken wordt duidelijk hoe heden ten dage de criteria liggen voor wel of geen dienstverband. |
wat vindt de Belastingdienst | |
goedkeuring UWV en Belastingdienst | Eerst met de invoering van Var-verklaringen en sinds 2016 met de invoering van de wet DBA is geprobeerd de betrokken partijen vooraf zo veel mogelijk zekerheid te geven over de arbeidsrelatie die zij aangaan. Het middel daarbij is gebruik te maken van modelovereenkomsten die van de website van de Belastingdienst zijn op te vragen. In zo'n overeenkomst geven partijen aan of zij hun arbeidsrelatie al dan niet als een arbeidsovereenkomst zien. Daarnaast blijft echter de mogelijkheid dat de Belastingdienst achter vaststelt dat partijen niet op de juiste wijze uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en tot een andere arbeidsrelatie besluit dan in de overeenkomst omschreven. Voor een voorbeeld van een modelovereenkomst zie hier Op de website geeft de Belastingdienst een overzicht van een groot aantal criteria die de dienst hanteert. De Belastingdienst richt zich daarbij uitsluitend op het bestaan van een gezagsverhouding. Bijvoorbeeld het bestaan van de wet DBA wordt bij dit onderdeel niet genoemd. De Belastingdienst negeert daarbij het feit dat ook bij een opdrachtovereenkomst sprake is van het geven van instructies, zoals die ook gegeven kunnen worden binnen een werkgevers-werknemers relatie. In een apart artikel zullen wij de informatie op de website van de Belastingdienst becommentariëren. Afgezien van de criteria die hierboven uitgebreid is behandeld (met verwijzing naar recente jurisprudentie), voert de Belastingdienst ook een aantal andere criteria op. Deze criteria die wij in de jurisprudentie niet zijn tegengekomen als een criterium dat door de rechter is toegepast zijn in onderstaand overzicht cursief weergegeven. Er wordt nogmaals op gewezen dat het gaat om een combinatie van criteria en dat één criterium nooit doorslaggevend kan zijn. Ondergenoemde criteria leiden in de rechtspraak vaak toch niet tot het oordeel dat sprake is van een dienstverband omdat andere criteria en omstandigheden van meer belang worden geacht.
Criteria die de Belastingdienst noemt voor de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst zijn:
Het voorbeeld van InDat geeft wel aan hoe lastig en onzeker het is om vrije werkers buiten een ervaren poolbedrijf om in te schakelen. Mocht de Belastingdienst een bepaalde situatie als fictief dienstverband beoordelen, dan zal in de eerste plaats het poolbedrijf daarover worden aangesproken en niet de werkaanbieder. Het poolbedrijf zit dan als buffer tussen werkaanbieder en de Belastingdienst. Belangrijk is in dit verband ook dat het poolbedrijf toezicht houdt op het naleven van de criteria voor het juist gebruikmaken van een vrije werker. |
belastingen | Jaarlijks moet een poolbedrijf aan de Belastingdienst opgeven wat in het vorige jaar aan elke vrije werker is uitbetaald. Het poolbedrijf moet zich daarvoor eerst aanmelden bij de Belastingdienst (Centrale Administratie, Postbus 1254, 7301 BM Apeldoorn). De vrije werker moet zelf aangifte doen en na aftrek van de algemene heffingskorting eventueel nog inkomstenbelasting over het resterende bedrag betalen als hij/zij zoveel verdiend heeft dat er nog een te betalen bedrag aan inkomstenbelasting en premieheffing overblijft, maar in principe geldt voor hem bruto=netto. Een vrije werker zal alleen een belastingaanslag krijgen als hij meer dan ca 8000 euro per jaar heeft ontvangen. Uit de aard van het werk zal dat echter zelden het geval zijn. Meestal is er dan ook sprake van ander werk dat in loondienst of als zelfstandige is verricht en dat er als vrije werker is bijverdiend. |
De voordelen voor de werkaanbieder van een vrije werkerTen opzichte van de tijdelijke werknemer of uitzendkracht biedt een vrije werker een aantal voordelen voor de werkaanbieder:
|
als ik een vrije werker laat werkenEen vrije werker die bij u, de werkaanbieder, aan de slag gaat, bepaalt hoe laat en hoe lang hij komt werken. De ervaring is weliswaar dat dit zelden problemen oplevert, maar dit brengt voor u wel een onzekerheid mee wat betreft de continuïteit en voortgang van het werk.Toch moet u er voor waken at u geen dwang uitoefent op de vrije werker om tegen zijn zin te komen of te blijven werken. Want dan tast u het principe van de vrije werker aan en dreigt een fictief dienstverband. Als de vrije werker via een poolbedrijf werkzaam is, zal het poolbedrijf aan de bel trekken en zich eventueel met de vrije werker van het project terugtrekken en u adviseren zich tot een uitzendbureau te wenden die u wel een werkkracht kan leveren die op door u vastgestelde werktijden aanwezig moet zijn. Als werkaanbieder hebt u echter ook alle vrijheid om op elk moment de vrije werker te laten stoppen met werken en naar huis te sturen. Als een klus gedaan is, blijft u niet met een vrije werker zitten, waar u werk voor zou moeten gaan zoeken (zoals wel vaak met uitzendkrachten het geval is). Dat maakt de vrije werker bijzonder geschikt om ingezet te worden voor allerhande werkzaamheden tijdens piektijden en voor kortdurende klussen (eventueel zelfs slechts voor enkele uren), bijvoorbeeld als kantoorhulp. Een voordeel van het inzetten van een vrije werker is dat u per definitie alleen betaalt voor daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en niet voor niet-productieve uren, waarmee een vrije werker in het algemeen de goedkoopste oplossing is voor tijdelijk extra werkkrachten. Dat zal meestal ook nog het geval zijn als u de vrije werker via een poolbedrijf het werk laat uitvoeren. De voordelen van het betrekken van vrije werkers via een poolbedrijf worden elders op de site weergegeven, zie waarom een vrije werker via poolbedrijf? |
definities en termen in verband met vrije werkersHet is belangrijk om bij het concept van de vrije werker de juiste termen te gebruiken omdat anders al snel misverstanden en verwarring kunnen ontstaan met andere vormen van betaald werk, met name met inhoudingsplichtige dienstverbanden. Daarom volgt hieronder een overzicht van de termen en definities zoals die het beste kunnen worden gebruikt wanneer het om vrije werkers gaat. Ook wordt, om misverstanden te voorkomen, aangegeven welke termen beter niet gebruikt kunnen worden als het vrije werkers betreft. Aan het gebruik van een bepaalde term hoort geen beslissing over de aard van de werkrelatie verbonden te worden. In de praktijk moet altijd gekeken worden naar de intenties en de praktische situatie. Een juist gebruik van de termen helpt voor het vormen van het juiste begrip, het verkeerd gebruik van een term kan leiden tot verwarring.
|